Carl Schmitt

Legalità e legittimità

il Mulino, pagg.148, € 15,00

  IL LIBRO – Pubblicato subito dopo le elezioni del 31 luglio 1932, "Legalität und Legitimitāt" ha per esplicito oggetto - dopo una ripresa e una sistemazione della teoria dei tipi di Stato - un'analisi della costituzione di Weimar. Accanto alla costituzione liberale e parlamentare - con il suo concetto di legge universale e neutrale, coincidente col diritto posto dal Parlamento come unico legislatore ordinario - vi si trovano tre legislatori straordinari: la legislazione aggravata ratione materiae che riguarda statuizioni e tutele giuridico-materiali soggette a riserva di legge costituzionale, tipica della seconda parte della Carta, in cui si tutelano valori importanti come i diritti economici e sociali e in cui si configura uno Stato giurisdizionale e sociale; la legislazione popolare dei referendum previsti dalla costituzione, in cui si manifesta una legislazione straordinaria ratione supremitatis, ovvero in ragione della sovranità diretta del popolo: in realtà è l'iniziativa popolare quella veramente estranea al circuito parlamentare, che istituisce - come Schmitt afferma seguendo Jacobi - la «concorrenza fra due sovrani», Parlamento e popolo. Infine, un terzo legislatore straordinario ratione temporis ac situationis, ovvero ratione necessitatis, che è il cancelliere del Reich il quale, oltre a poter revocare alcuni diritti fondamentali, governa attraverso il decreto amministrativo ormai pienamente dotato, per Schmitt (il quale si sottomette alla griurisprudenza della Corte costituzionale), della qualità di essere identico alla legge. Anzi, rispetto al Parlamento, questo circuito legislativo ha la superiorità che deriva dal non essere soggetto alla distinzione fra norma ed esecuzione della norma proprie dello Stato legislativo.
  "Non si capisce questo testo e la produzione schmittiana coeva (di poco precedente o di poco seguente) – spiega Carlo Galli nel saggio introduttivo -, se non si tiene presente [...] che il ragionamento di Schmitt vuol essere tecnicamente costituzionalistico, che cioè vuole interpretare il testo della costituzione di Weimar secondo una logica giuridica; ma che al tempo stesso tale logica viene forzata all'estremo, che i concetti giuridici sono costretti a dichiarare la propria origine politica che non è a essi esterna ma che è in essi incorporata; e che questo sapere dell'origine è al tempo stesso il fine della scienza giuridica, la quale proprio per questo suo muoversi fra origine e fine del diritto non è positivistica. È ciò, appunto, che fa sì che Schmitt non possa acconsentire alla rassegnazione che davanti alla crisi dell'ordinamento giuridico, porta il positivismo ad affermare: «il diritto pubblico finisce qui». Per Schmitt, a questa altezza, la scienza giuridica deve entrare nelle crisi, e andare oltre."

  DAL TESTO – "La pretesa di legalità fa di ogni resistenza e di ogni difesa un'ingiustizia e una violazione del diritto, una «illegalità». Se la maggioranza può disporre a suo arbitrio di legalità e illegalità, allora può in primo luogo dichiarare illegali, cioè hors-la-loi, i suoi concorrenti politici interni, ed escluderli così dalla omogeneità democratica del popolo. Chi possiede il 51% potrà rendere legalmente illegale il restante 49%. Potrà chiudersi legalmente alle spalle la porta della legalità dalla quale è entrato, e trattare l'avversario politico-partitico che magari a quel punto bussa con gli stivali contro la porta chiusa, come un delinquente comune. A fronte di questa inquietante possibilità si cerca oggi il più delle volte di fornire una qualche tutela con l'introduzione di maggioranze di voto più difficili, qualificate: si richiede per determinate materie una maggioranza dei due terzi o simile, e in generale, con la formula fuorviante della «tutela delle minoranze», da una parte si creano garanzie contro la maggioranza del 51%, e dall'altra parte però si rimane nel vuoto funzionalismo di una matematica puramente aritmetica delle maggioranze e delle minoranze. Vedremo nel prossimo capitolo come anche l'introduzione di tali maggioranze numericamente qualificate sconfessi e sopprima sia la democrazia sia lo Stato legislativo parlamentare con il suo concetto di legalità. Si può però comprendere fin d'ora che questo funzionalismo matematico, basato sulla statistica contingente delle maggioranze, distrugge continuamente se stesso se il principio dell'uguaglianza di chances di ottenere la maggioranza non è osservato rigorosamente. Lo Stato legislativo parlamentare odierno, fondato sul dominio di maggioranze di volta in volta date, può consegnare il monopolio dell'esercizio legale della forza a quelli che di volta in volta sono i partiti di maggioranza, e pretendere dalla minoranza la rinuncia al diritto di resistenza, solo fintantoché uguali chances di ottenere la maggioranza restano realmente aperte e questo presupposto del suo principio di giustizia resta in qualche modo credibile."

  L'AUTORE – Carl Schmitt (1888-1985) ha insegnato in varie università tedesche, prima di diventare professore all'Università di Berlino nel 1933. Ritiratosi a vita privata alla fine della guerra, continuò a lavorare e a pubblicare nel campo del diritto internazionale. Fra le sue opere tradotte in italiano ricordiamo, pubblicate dal Mulino, «Le categorie del 'politico'» (1972, ultima ed. 1998), «Cattolicesimo romano e forma politica» (2010), «Sul Leviatano» (2011), «Amleto o Ecuba» (nuova ed. 2012), «Il valore dello Stato e il significato dell'individuo» (2014) e «La guerra d'aggressione come crimine internazionale» (2015).

  INDICE DELL'OPERA - Crisi, morte e trasfigurazione di una Repubblica, di Carlo Galli - Introduzione. Il sistema di legalità dello Stato legislativo in confronto ad altri tipi di Stato (giurisdizionale, governativo, ammnistrativo) - I. Il sistema di legalità dello Stato legislativo parlamentare - II. I tre legislatori straordinari della costituzione di Weimar – Conclusioni - Postfazione (1958) - Nota editoriale - Nota al testo - Indice dei nomi